내 땅의 남의 무덤 - 분묘기지권이 갈리는 2001년 1월 13일

임야를 매수했더니 그 안에 낯선 분묘가 있습니다. 옮겨 달라고 했더니 "여기 있은 지 오십 년이 넘었다"는 답이 돌아옵니다. 내 땅인데 왜 손을 대지 못하는가.

분묘기지권 때문입니다. 민법에 조문이 없는데도 물권으로 다루어지는 권리입니다. 관습법상 인정되어 온 것이고, 그래서 요건과 내용이 조문이 아니라 축적된 실무의 기준으로 정리되어 있습니다.

세 가지 성립 유형

실무에서 분묘기지권은 대체로 세 가지 경로로 성립하는 것으로 정리됩니다.

첫째, 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우입니다. 합의가 근거이므로 다툼이 적습니다.

둘째, 자기 땅에 분묘를 설치한 뒤 그 토지만 처분하면서 분묘에 관한 특약을 두지 않은 경우입니다. 분묘를 옮기지 않는다는 전제가 깔려 있었다고 보는 것입니다.

셋째, 타인의 토지에 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온·공연하게 점유한 경우입니다. 이른바 시효취득형입니다.

2001년 1월 13일이라는 선

세 번째 유형에는 시간의 경계가 있습니다. 장사 등에 관한 법률이 전부개정되어 시행된 날입니다. 이 법률은 법률 제6158호로 2000년 1월 12일 전부개정되어 2001년 1월 13일부터 시행되었습니다.

현행 제27조 제3항은 「제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다」고 정합니다. 제1항 제1호가 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘입니다.

그래서 이 법률의 시행일 이후에 승낙 없이 설치된 분묘에 대해서는 시효취득형 분묘기지권을 인정하지 않는 것으로 다루어집니다. 반대로 시행일 전에 설치된 분묘는 종전의 관습법에 따른 판단이 이어집니다.

권리의 범위는 어디까지인가

분묘기지권은 봉분이 놓인 면적만을 뜻하지 않습니다. 분묘를 수호하고 제사를 지내는 데 필요한 범위까지 미치는 것으로 다루어집니다.

다만 그 범위가 무한정 넓어지지는 않습니다. 새로 봉분을 추가하거나 합장하는 것, 기존 분묘를 다른 자리로 옮기는 것은 원칙적으로 이 권리의 내용에 포함되지 않는 것으로 봅니다. 이미 있는 분묘의 유지가 중심입니다.

존속 기간에도 정해진 숫자가 없습니다. 분묘가 존재하고 제사가 계속되는 동안 유지되는 것으로 보고, 분묘가 사라지거나 봉사가 끊기면 소멸하는 것으로 다루어집니다.

지료를 둘러싼 변화

과거에는 시효취득형 분묘기지권에 지료 지급 의무가 없다는 이해가 널리 퍼져 있었습니다. 이 부분이 실무에서 정리되면서 토지 소유자의 지위가 달라졌습니다.

현재는 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료 지급 의무가 생기는 것으로 다루어집니다. 과거 기간 전부를 소급해서 받을 수 있는 것은 아니지만, 청구 이후의 기간은 확보됩니다.

이 변화의 실질적인 의미는 다른 데 있습니다. 지료가 발생한 뒤 상당한 기간 이를 지급하지 않으면, 토지 소유자가 분묘기지권의 소멸을 주장할 수 있는 길이 열린다는 점입니다. 이전에는 사실상 손댈 수 없던 상황에 협상의 지렛대가 생긴 셈입니다.

개장 절차 — 제27조 제1항·제2항

분묘기지권이 인정되지 않는 경우라면 절차가 따로 있습니다. 제27조 제1항은 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 시장등의 허가를 받아 개장할 수 있도록 정합니다.

제2항은 그 전에 3개월 이상의 기간을 정하여 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알리도록 합니다. 연고자를 알 수 없으면 공고하여야 하고, 공고기간이 끝난 뒤에도 알 수 없으면 화장한 후 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하고 이 사실을 신고하여야 합니다.

절차를 건너뛴 개장은 그 자체로 분쟁이 됩니다. 순서를 지키는 것이 결과적으로 가장 빠른 길입니다.

협의로 정리하는 경우가 많다

실제로 이 문제는 소송보다 합의로 끝나는 경우가 더 많습니다. 연고자를 찾아 이장 비용과 시기를 정하는 방식입니다.

합의서에는 이장할 분묘를 특정하고, 비용의 부담과 지급 시기, 이장을 마칠 기한, 기한을 넘겼을 때의 처리를 함께 적어 두는 편이 안전합니다. 구두 약속만으로는 몇 년이 흐르는 일이 흔합니다.

토지를 사기 전에 볼 것

임야나 농지를 매수할 때 현장 확인이 강조되는 이유가 여기에 있습니다. 등기부에는 분묘가 나타나지 않습니다.

확인할 것은 분묘의 존재 자체, 설치 시점을 알 수 있는 단서, 관리와 벌초의 흔적, 그리고 연고자를 특정할 수 있는지입니다. 설치 시점이 2001년 1월 13일 이전인지 이후인지에 따라 대응의 방향이 완전히 갈립니다.

자주 묻는 질문

Q1. 분묘기지권은 어떤 법에 규정되어 있나요?

민법에 조문이 없고 관습법상 인정되어 온 권리로 다루어집니다. 다만 장사 등에 관한 법률 제27조가 승낙 없이 설치된 분묘의 처리와 권리 주장 제한을 정하고 있습니다.

Q2. 20년이 지나면 무조건 인정되나요?

장사 등에 관한 법률이 시행된 2001년 1월 13일 이후에 승낙 없이 설치된 분묘에 대해서는 시효취득형 분묘기지권이 인정되지 않는 것으로 다루어집니다.

Q3. 지료를 받을 수 있나요?

현재 실무는 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지급 의무가 생기는 것으로 다루며, 지급하지 않는 상태가 이어지면 소멸을 주장할 여지가 생깁니다.

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
부산 해운대 사무소 | 1533-7377

본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 장사 등에 관한 법률(법률 제20110호, 시행 2025. 1. 24.) 제27조 / 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호, 시행 2001. 1. 13., 전부개정) / 민법(법률 제21454호, 시행 2026. 3. 17.) 제245조, 제279조