부동산 가격이 크게 출렁일 때마다 똑같은 두 종류의 상담이 사무실로 몰려옵니다. 계약금을 포기하고라도 계약에서 나오고 싶다는 매수인, 배액을 물어주고라도 팔지 않겠다는 매도인의 사연이 그것입니다. 서로 반대 방향을 보는 이 거래 이탈의 규칙을 정한 조문이 민법 제565조입니다. 계약금이 오간 매매에서 당사자는 상대방이 이행에 착수하기 전까지, 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 그 배액을 상환하면서 계약을 자유롭게 해제할 수 있습니다. 간명해 보이는 규칙이지만, 실전에서는 해제의 문이 정확히 언제 닫히는지와 얼마를 물어야 하는지를 둘러싸고 치열한 다툼이 벌어지고, 시세가 급변한 시기일수록 실제 소송으로 번지는 비율도 눈에 띄게 높아집니다. 부산에서 부동산 사건을 다루어 온 변호사의 시각으로, 조문의 계산법과 실전의 속도전을 함께 정리합니다.
해약금 추정 - 계약금의 세 얼굴
먼저 개념의 정리가 필요합니다. 계약금은 세 가지 성질을 가질 수 있습니다. 계약 성립의 증거, 자유로운 해제권을 유보하는 해약금, 그리고 채무불이행 시의 위약금입니다. 제565조는 다른 약정이 없는 한 계약금을 해약금으로 추정합니다. 특약 없이 계약금만 걸었어도 제565조의 해제권은 특약 없이도 자동으로 따라온다는 뜻입니다. 주의할 것은 위약금으로서의 성질은 추정되지 않는다는 점입니다. 위약 시 몰수·배액 상환 조항이 계약서에 따로 있어야 채무불이행 국면에서 손해배상액의 예정으로 기능합니다. 해약금 해제는 채무불이행과 무관한 약정된 대가를 치르고 하는 자유로운 이탈이므로 별도의 손해배상 문제가 생기지 않는다는 것(제2항)도 이 제도의 중요한 특징입니다. 셋 중 어느 성질이 문제되는 사건인지부터 구별해야 이후의 논의가 꼬이지 않습니다.
이행의 착수 - 문이 닫히는 순간
해제의 문은 당사자 일방이 이행에 착수한 때 닫힙니다. 판례상 이행의 착수는 채무 이행의 일부를 실제로 행하거나 이행에 필요한 전제 행위를 실제로 하는 것을 말합니다. 실무에서 가장 분명한 기준선은 중도금입니다. 중도금이 지급되면 착수가 인정되어 어느 쪽도 해약금 해제를 할 수 없게 되고, 그때부터는 채무불이행 해제의 엄격한 요건을 갖추어야만 계약에서 벗어날 수 있습니다. 잔금을 준비해 이행을 촉구한 경우, 소유권 이전에 필요한 서류를 갖추어 제공한 경우도 착수로 평가될 수 있습니다. 반대로 이행 준비를 위한 내부 행위, 은행 대출 상담을 받은 정도의 단계는 아직 착수에 이르지 못한 것으로 평가됩니다. 주의할 점은 조문이 당사자의 일방이라고 정하므로, 내가 이행에 착수했더라도 상대가 착수하기 전이라면 해약금 해제가 가능한지의 다툼이 있고, 판례는 착수한 당사자 스스로의 해제도 원칙적으로 막지 않되 상대방 보호의 관점에서 개별적으로 판단해 왔다는 것입니다. 경계 사안에서는 착수의 존부 자체가 감정서와 통지 기록으로 다투어집니다.
배액 상환의 실무 - 말이 아니라 제공
매도인이 해제하려면 배액 상환의 이행 제공이 있어야 합니다. 전화로 해제하겠다고 통보하는 것만으로는 부족하고, 계약금의 배액을 현실로 준비해 수령을 최고해야 하며, 상대가 받지 않으면 공탁까지 나아가는 것이 확실한 방법입니다. 제공 없는 해제 통보는 효력이 없어, 그 사이 상대가 이행에 착수하면 해제의 기회 자체가 사라져 버립니다. 실무에서 자주 다투어지는 것이 일부 계약금 사안입니다. 계약금 일부만 지급된 상태에서 매도인이 해제하려면, 받은 돈의 배액이 아니라 약정 계약금 전액을 기준으로 계산해야 한다는 것이 확립된 판례의 태도입니다. 계약금이 아직 다 오가지 않았다고 해제 비용이 싸지는 것은 아니라는 뜻입니다. 가계약 단계의 분쟁일수록 이 계산 방식을 모른 채 움직이다 낭패를 보는 일이 잦습니다.
시세 변동과 전략 - 오르는 장, 내리는 장
가격이 급등하면 매도인이 판 값이 아까워 배액 상환 해제를 서두르고, 급락하면 매수인이 계약금 포기를 저울질하게 됩니다. 이때 상대의 해제를 막는 방법이 이행의 착수를 앞당기는 것입니다. 중도금 지급기일 전이라도 기일 전 지급을 금지하는 특약이 없다면 미리 지급해 해제의 문을 닫아 버릴 수 있다는 것이 판례의 태도이므로, 오르는 장에서 매수인의 기일 전 중도금 송금은 실전에서 가장 강력한 방어 수단이 됩니다. 다만 계약서에 기일 전 지급 금지 특약이 있으면 이 길이 막히므로, 계약서 문구의 확인이 언제나 먼저입니다. 반대로 해제를 원하는 쪽은 상대의 착수 전에 신속하게 배액 제공 또는 포기 의사표시를 법적으로 완성해야 합니다. 하루 이틀의 속도가 수천만 원을 가르는 것이 이 조문의 실전입니다.
분쟁 예방 - 계약서에 적어야 할 것
다툼의 대부분은 계약서의 한두 줄로 미리 예방할 수 있습니다. 계약금의 성질을 위약금으로도 삼을지, 중도금 기일 전 지급을 허용할지, 해제 통지의 방법을 어떻게 할지를 계약서에 명시해 두는 것입니다. 가계약금 명목의 소액이 오간 단계라면 본계약이 성립했는지와 그 돈의 반환 범위부터 다투어지므로, 문자 한 통에도 매매 조건의 합의 내용을 남겨 두는 습관이 필요합니다. 목적물과 대금, 지급 일정이 특정된 합의가 있었는지가 가계약금 반환 분쟁의 갈림길이 되기 때문입니다. 계약에서 나오는 것도, 계약을 지키는 것도 결국 시점과 기록, 그리고 정확한 계산의 문제입니다. 흔들리는 시장일수록 조문의 계산법을 정확히 아는 쪽이 협상의 키를 쥐게 되고, 그 계산은 빠를수록 값집니다.
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법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
중도금 날짜 전인데 매도인이 배액을 주고 해제하겠다고 합니다. 막을 수 있나요?
기일 전 지급을 금지하는 특약이 없다면 중도금을 먼저 지급해 이행에 착수하는 방법이 있습니다. 착수 이후에는 해약금 해제가 불가능해집니다. 다만 매도인의 배액 제공이 먼저 완성되면 해제가 유효하므로 속도가 관건입니다.
계약금 일부만 보냈는데 매도인이 받은 돈의 두 배만 주고 해제한답니다.
판례는 약정 계약금 전액을 기준으로 해약금을 계산합니다. 받은 일부의 배액만 상환하는 해제는 적법한 해제로 인정되지 않을 수 있으므로, 약정 계약금 기준의 계산을 요구하며 다툴 수 있습니다.
계약금을 포기하고 해제하면 손해배상도 물어야 하나요?
아닙니다. 해약금 해제는 채무불이행이 아니므로 민법 제565조 제2항에 따라 별도의 손해배상 문제가 생기지 않습니다. 계약금 포기 또는 배액 상환이 이탈 비용의 전부입니다. 위약금 조항에 따른 책임은 채무불이행 사안에서만 문제됩니다.
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