계약금과 중도금까지 냈는데 매도인이 다른 사람에게 팔아 넘겼다는 사실을 알게 되면, 집도 돈도 잃는 것 아닌가 하는 생각부터 듭니다. 이 상황에는 두 갈래의 문제가 얽혀 있습니다. 소유권을 되찾을 수 있는지, 그리고 매도인을 처벌할 수 있는지입니다. 두 문제는 요건이 다르고 결론도 따로 납니다. 각각 어떻게 판단되는지, 미리 막을 방법은 무엇인지, 이미 넘어갔다면 무엇부터 해야 하는지를 순서대로 정리했습니다.
원칙은 등기한 쪽이 소유자
부동산 물권은 등기를 해야 이전됩니다.
먼저 계약했더라도 등기를 마친 사람이 소유권을 갖습니다.
계약 순서가 아니라 등기 순서가 기준입니다.
그래도 되돌릴 수 있는 경우
두 번째 매수인이 이미 계약이 있었다는 사실을 알면서 매도인의 배신행위에 적극 가담했다면 그 계약은 반사회질서 행위로 무효가 됩니다.
이 경우 등기를 말소하고 소유권을 되찾을 수 있습니다.
인정 요건이 엄격합니다.
적극 가담이란
단순히 알고 있었다는 것만으로는 부족합니다.
먼저 계약이 있음을 알면서 매도를 권유하거나 더 높은 값을 제시해 매도인을 움직인 정도가 필요합니다.
중개인이 개입해 알선한 경우가 문제 되기도 합니다.
무엇으로 증명하나
- 두 번째 매수인과 매도인의 관계
- 거래 대금이 시세보다 높았는지
- 계약 체결까지 걸린 시간
- 중개인이 사정을 알렸는지
- 기존 계약을 알 수 있었던 정황
정황이 쌓여야 적극 가담이 인정됩니다.
선의의 매수인이라면
기존 계약을 몰랐다면 그 등기는 유효합니다.
이 경우 소유권을 되찾을 수는 없고 매도인에 대한 손해배상만 남습니다.
실제 사건의 다수가 여기에 해당합니다.
배임죄가 되는 시점
대법원은 매도인이 중도금을 받은 뒤에는 매수인의 재산을 보전할 임무를 지는 지위에 있다고 봅니다.
그 상태에서 다른 사람에게 팔아 등기를 넘기면 배임죄가 성립합니다.
계약금만 받은 단계에서는 원칙적으로 성립하지 않습니다.
계약금만 받았다면
이 단계에서는 배액을 상환하고 해제할 수 있는 여지가 남아 있습니다.
따라서 형사 책임보다 민사상 해약금과 손해배상의 문제로 다뤄집니다.
중도금 지급 여부가 갈림길이 되는 이유입니다.
동산은 다릅니다
판례는 동산 이중매매에 대해서는 배임죄를 인정하지 않습니다.
부동산과 등기 제도의 차이 때문입니다.
같은 이중매매라도 대상에 따라 결론이 달라집니다.
미리 막는 방법
계약 후 등기까지 시간이 걸린다면 그 사이가 위험 구간입니다.
소유권이전청구권 가등기를 해 두면 나중에 본등기를 할 때 그 사이의 권리가 지워집니다.
처분금지가처분도 함께 검토할 수 있습니다.
가등기의 효과
순위를 미리 확보해 두는 제도입니다.
비용이 들지만 중도금 이상을 지급하는 거래라면 실익이 큽니다.
매도인의 협력이 필요하므로 계약 시 특약으로 넣어 두는 편이 좋습니다.
처분금지가처분
매도인이 팔거나 담보를 설정하지 못하도록 묶는 절차입니다.
등기부에 기재되어 사실상 거래가 막힙니다.
담보를 제공해야 하므로 비용을 미리 확인하십시오.
이미 넘어갔다면
등기부를 확인해 이전 시점과 상대를 특정하는 것이 먼저입니다.
두 번째 매수인이 다시 제3자에게 넘기면 회복이 더 어려워지므로, 즉시 가처분을 검토해야 합니다.
시간이 결과를 좌우합니다.
손해배상의 범위
지급한 대금의 반환과 함께 이행이익을 청구할 수 있습니다.
계약이 이행되었더라면 얻었을 이익, 즉 시세 상승분이 문제 됩니다.
매매대금과 시가의 차액이 기준이 되는 경우가 많습니다.
위약금 약정이 있으면
계약서에 위약 시 배액을 상환한다는 조항이 있으면 손해배상액의 예정으로 봅니다.
실제 손해를 증명하지 않아도 그 금액을 청구할 수 있습니다.
다만 손해가 더 커도 그 금액을 넘기 어렵습니다.
중개인의 책임
이미 계약된 물건임을 알면서 중개했다면 손해배상 책임이 문제 됩니다.
확인설명 의무를 다하지 않은 경우도 마찬가지입니다.
공제에 가입되어 있어 일정 범위에서 보전받을 수 있습니다.
형사 고소를 함께 할 때
배임죄로 고소하면 수사 과정에서 자료가 확보되는 이점이 있습니다.
다만 형사 절차는 소유권을 돌려주지 않습니다.
민사 절차를 함께 진행해야 실질적인 회복이 됩니다.
지금 확인할 것
등기부등본으로 현재 소유자와 이전 일자, 근저당 설정 여부를 확인하십시오.
계약서와 중도금 이체 내역, 매도인과 오간 대화도 함께 정리해야 합니다.
중도금을 냈는지가 형사와 민사 양쪽에서 기준이 됩니다.
매도인이 사망하거나 도산한 경우
손해배상 판결을 받아도 상대에게 재산이 없으면 회수가 어렵습니다.
매도인이 대금을 이미 써 버린 상태인 경우가 적지 않으므로, 소송을 시작하기 전에 재산 상태를 확인하고 가압류부터 검토해야 합니다.
다른 부동산이나 예금, 급여가 대상이 됩니다.
분양권과 입주권
아직 등기가 없는 분양권을 두 번 판 경우도 구조가 비슷합니다.
다만 등기 대신 분양계약자 명의변경이 기준이 되고, 시행사의 승낙 절차가 개입하므로 다투는 지점이 달라집니다.
계약 시 명의변경 가능 여부와 절차를 먼저 확인해야 합니다.
매도인이 담보만 설정한 경우
다른 사람에게 팔지는 않았지만 근저당을 새로 설정하는 사례도 있습니다.
소유권은 넘어오더라도 부담이 붙은 상태로 오게 되므로, 잔금 지급 전에 등기부를 다시 확인하는 절차가 필요합니다.
잔금과 동시에 말소하도록 특약에 명시해 두는 것이 안전합니다.
정리
등기를 먼저 마친 사람이 소유자가 되는 것이 원칙이고, 되돌리려면 두 번째 매수인의 적극 가담을 증명해야 합니다.
매도인에 대한 배임죄는 중도금을 받은 뒤부터 문제 됩니다.
가장 확실한 대비는 사후 대응이 아니라 가등기입니다. 중도금을 낼 때 함께 검토하십시오.
참조 조문
민법 제103조, 제186조, 제398조, 제390조, 제565조 · 형법 제355조 · 부동산등기법 제88조, 제91조 · 민사집행법 제300조
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자주 묻는 질문
먼저 계약했는데도 소유권을 못 찾나요?
등기를 먼저 마친 사람이 소유자가 되는 것이 원칙입니다. 다만 두 번째 매수인이 배신행위에 적극 가담했다면 그 계약은 무효가 됩니다.
매도인을 처벌할 수 있나요?
중도금을 받은 뒤 다른 사람에게 등기를 넘겼다면 배임죄가 성립합니다. 계약금만 받은 단계에서는 원칙적으로 성립하지 않습니다.
미리 막을 방법이 있나요?
소유권이전청구권 가등기를 해 두면 본등기 시 그 사이의 권리가 지워집니다. 처분금지가처분도 함께 검토할 수 있습니다.
형사 고소를 하면 집을 돌려받나요?
형사 절차는 처벌을 정할 뿐 소유권을 돌려주지 않습니다. 민사 절차를 함께 진행해야 회복이 됩니다.
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