지상권과 법정지상권 차이와 성립 요건

땅의 주인과 건물의 주인이 다른 경우는 생각보다 흔합니다. 이때 건물을 그 자리에 계속 둘 수 있는지, 땅 주인이 철거를 요구하면 응해야 하는지가 문제 됩니다. 여기에 관여하는 권리가 지상권입니다. 계약으로 설정하는 지상권과 요건만 갖추어지면 법이 인정하는 법정지상권은 성립 방식부터 다르고, 경매가 끼면 문제가 한 겹 더 생깁니다. 실무에서 가장 자주 다투어지는 지점은 저당권을 설정할 당시 그 땅에 건물이 있었는지입니다.

지상권은 어떤 힘을 가진 권리인가

지상권은 다른 사람의 토지에 건물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리입니다. 민법 제279조가 그 내용을 정하고 있습니다. 계약으로 설정하는 지상권은 등기를 해야 효력이 생깁니다.

중요한 것은 이것이 채권이 아니라 물권이라는 점입니다. 임차권과 달리 제3자에게도 그대로 주장할 수 있습니다. 토지가 다른 사람에게 팔려도 지상권은 그대로 유지됩니다. 새 소유자를 상대로도 권리를 말할 수 있다는 뜻입니다.

토지 임차인도 건물을 등기하면 제3자에게 대항할 수 있어 지상권과 비슷한 보호를 받습니다. 다만 기간과 갱신에서 차이가 있으므로, 다툼이 생겼다면 내 권원이 지상권인지 임차권인지부터 확정해야 합니다. 어느 쪽이냐에 따라 존속기간도, 갱신의 방법도, 대항할 수 있는 상대방의 범위도 달라집니다.

기간과 지료는 어떻게 정해지나

존속기간에는 하한이 있습니다. 민법 제280조는 견고한 건물이나 수목은 30년, 그 밖의 건물은 15년, 건물 이외의 공작물은 5년을 최단 존속기간으로 정하고 있습니다. 이보다 짧게 약정해도 그 기간까지 늘어납니다. 기간을 아예 정하지 않았다면 민법 제281조에 따라 최단기간이 존속기간이 됩니다.

구분	내용
견고한 건물이나 수목	최단 존속기간 30년
그 밖의 건물	최단 존속기간 15년
건물 이외의 공작물	최단 존속기간 5년
기간을 정하지 않은 경우	위 최단기간이 존속기간이 됩니다
지료를 2년분 이상 연체	토지 소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있습니다

지료는 지상권의 필수 요소가 아닙니다. 무상으로 정할 수도 있습니다.

다만 지료를 약정했다면 이야기가 달라집니다. 2년분 이상을 연체하면 민법 제287조에 따라 토지 소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있습니다. 연체가 위험한 이유가 여기에 있습니다.

법정지상권은 언제 등기 없이 성립하나

법정지상권
당사자의 약정 없이 법률의 규정으로 발생하는 지상권입니다. 등기를 하지 않아도 성립하고, 토지와 건물이 같은 사람의 소유였다가 어떤 사정으로 소유자가 달라진 경우에 건물을 보호하기 위해 인정됩니다.

저당권이 실행되어 소유자가 갈린 경우의 법정지상권은 민법 제366조가 정하고 있습니다. 요건은 세 가지입니다.

1. 저당권을 설정할 당시 토지 위에 건물이 있었을 것
2. 그때 토지와 건물이 같은 사람의 소유였을 것
3. 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라졌을 것

세 가지가 모두 갖추어져야 합니다. 하나라도 빠지면 인정되지 않습니다. 그리고 실제 사건에서 승패가 갈리는 곳은 대부분 첫 번째 요건입니다. 저당권을 설정하던 무렵의 사진이나 대장 기재가 남아 있는지가 사건의 향방을 정합니다.

저당권을 잡을 때 건물이 없었다면

빈 땅에 저당권을 설정하고 그 뒤에 건물을 올린 경우입니다. 이때는 법정지상권이 성립하지 않습니다. 저당권자가 나대지임을 전제로 담보 가치를 평가했기 때문입니다. 그 결과 건물은 철거의 대상이 됩니다.

이 구분은 돈을 빌려주는 쪽과 건물을 짓는 쪽 모두에게 중요합니다. 빈 땅에 근저당을 잡힌 뒤 그 위에 건물을 올리면, 나중에 토지가 경매로 넘어갔을 때 건물은 남았는데 그 건물을 둘 권원이 없는 상태가 됩니다. 건축 자금을 들이기 전에 토지 등기부의 을구부터 확인해야 하는 이유입니다.

반대로 저당권을 설정한 뒤에 기존 건물을 헐고 새로 지은 경우에는 법정지상권이 성립할 수 있습니다. 다만 보호되는 범위는 헐린 구 건물을 기준으로 제한됩니다. 더 크게 지었다고 해서 그만큼 넓게 보호되지는 않습니다. 판례가 정리해 온 내용입니다.

매매나 증여로 주인이 갈렸다면

경매가 아니라 매매나 증여로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권이 문제 됩니다. 조문이 아니라 관습법에 근거를 둔 권리입니다. 보호하려는 취지는 저당권 경매의 경우와 같지만, 소유자가 갈린 원인이 경매가 아니라 당사자의 처분이라는 점이 다릅니다.

여기에는 결정적인 예외가 있습니다. 건물을 철거하기로 하는 특약이 있었다면 성립하지 않습니다. 그래서 계약서에 어떤 문구가 들어가 있는지가 결론을 좌우합니다. 매매계약서를 먼저 찾아보아야 합니다.

등기가 되지 않은 건물이라도 법정지상권이 인정될 수 있습니다. 소유 관계가 확인되면 되기 때문입니다. 다만 증명이 만만치 않습니다. 이때는 건축허가 서류와 과세 자료가 근거로 쓰입니다.

경매로 토지만 사려는 사람은 무엇을 보나

토지만 경매에 나온 물건이라면, 그 위에 선 건물에 법정지상권이 성립하는지를 먼저 따져야 합니다. 성립한다면 낙찰을 받고도 철거를 구할 수 없습니다. 땅은 샀는데 쓸 수 없는 상태가 되는 것입니다.

관련 내용은 민사집행법 제105조가 정한 매각물건명세서에 기재되므로 입찰 전에 반드시 읽어야 합니다.

토지만 취득하기 전에 확인할 것
· 등기부 을구에 지상권이 설정되어 있는지
· 토지 위에 건물이 서 있는지, 그 건물이 언제 지어졌는지
· 저당권이 설정될 당시에도 그 건물이 있었는지
· 토지와 건물의 소유자가 같았던 시기가 있었는지
· 매각물건명세서에 법정지상권에 관한 기재가 있는지

주의
매각물건명세서에 아무 기재가 없다고 해서 법정지상권이 없는 것은 아닙니다. 법정지상권은 등기 없이 성립하므로 서류에 드러나지 않을 수 있습니다. 현장 확인은 서류 확인과 별도로 해야 합니다.

건물이 언제 지어졌는지는 건축물대장과 과거의 항공사진으로 좁혀 갈 수 있습니다. 등기부 을구에 지상권이 보이지 않더라도 안심할 수 없습니다. 법정지상권은 등기를 요구하지 않기 때문입니다.

철거를 구할 수 없다면 무엇을 할 수 있나

법정지상권이 성립하면 토지 소유자의 대응은 철거가 아니라 지료로 방향을 바꿉니다. 지료는 당사자의 협의로 정하고, 협의가 되지 않으면 법원이 정합니다. 청구한 때부터 발생합니다.

실무에서 가장 많이 쓰이는 수단이 지료청구의 소입니다. 그리고 법원이 정한 지료를 2년분 이상 연체하면 소멸청구가 가능해지고, 이 경우 건물 철거로 이어질 수 있습니다. 토지 소유자가 문제를 실질적으로 푸는 통로가 됩니다. 건물 소유자로서는 지료를 밀리지 않는 것이 방어의 핵심입니다.

이 밖에 건물을 매수하는 방법, 사안에 따라서는 공유물분할이나 매도청구를 활용하는 방법이 있습니다. 실제로는 협상으로 정리되는 경우가 많습니다.

반대 방향의 제도도 있습니다. 지상권이나 토지 임대차가 끝났을 때 건물의 매수를 청구할 수 있는 경우가 있고, 민법 제283조가 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권을 정하고 있습니다. 철거로 인한 사회적 낭비를 막기 위한 장치입니다. 요건이 갖추어지면 시가로 매수하게 되며, 협의가 안 되면 소송에서 정합니다.

비슷해 보이지만 다른 권리들

분묘기지권은 남의 땅에 있는 분묘를 위해 관습법상 인정되어 온 권리입니다. 다만 2000년 이후에 설치된 분묘에는 적용이 제한되므로 설치 시점이 기준이 됩니다. 장사 등에 관한 법률이 시행된 뒤로는, 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘를 근거로 권리를 주장하기가 어려워졌습니다.

금융기관이 토지에 근저당권과 함께 지상권을 설정해 두는 경우도 있습니다. 담보 가치를 지키려는 목적입니다. 이때는 피담보채무가 소멸하면 지상권도 함께 소멸하므로 말소를 청구할 수 있습니다.

구분지상권은 토지의 지하나 공중 가운데 일정한 범위만을 대상으로 하는 지상권입니다. 지하철 노선이나 송전선로에서 많이 쓰입니다. 그 범위를 등기에 특정하고, 나머지 부분은 토지 소유자가 그대로 사용합니다.

정리

지상권은 계약과 등기로 만들어지고, 법정지상권은 요건이 갖추어지면 등기 없이 성립합니다. 그리고 다툼의 대부분은 저당권 설정 당시 건물이 있었는지에서 갈립니다.

소송에서는 토지 소유자가 건물철거와 토지인도, 부당이득 반환을 함께 청구하고 건물 소유자는 법정지상권을 항변으로 주장합니다. 결국 요건 사실을 누가 증명하느냐로 결론이 납니다. 등기부와 건축물대장, 항공사진이 그 자료가 됩니다.

토지만 매수하거나 경매로 취득할 때는 현장의 건물 유무와 그 시점을 반드시 확인하십시오. 이미 성립한 뒤라면 철거가 아니라 지료 청구로 방향을 잡는 편이 현실적입니다. 건물 소유자라면 반대로 지료를 밀리지 않는 것이 그 자리를 지키는 가장 확실한 방법입니다.

관련 안내: 부산 변호사 · 업무분야

참조 조문

민법 제279조, 제280조, 제281조, 제283조, 제286조, 제287조, 제305조, 제366조 · 민사집행법 제91조, 제105조 · 장사 등에 관한 법률 제27조

본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.

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자주 묻는 질문

법정지상권이 성립하면 철거를 못 하나요?

요건을 갖추어 성립하면 철거를 구할 수 없습니다. 대신 지료를 청구하거나 건물 매수를 협의하게 됩니다.

빈 땅에 저당권을 잡은 뒤 지은 건물은요?

법정지상권이 성립하지 않습니다. 저당권자가 나대지를 전제로 담보 가치를 평가했기 때문입니다.

등기가 없는 건물도 보호되나요?

미등기 건물이라도 소유 관계가 확인되면 인정될 수 있습니다. 다만 증명이 쉽지 않습니다.

지료를 안 내면 어떻게 되나요?

법원이 정한 지료를 2년분 이상 연체하면 소멸청구가 가능하고 건물 철거로 이어질 수 있습니다.

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.