Q. 질문 내용
저희 마을 사람들은 할머니 대부터 마을 뒷산에서 봄마다 고사리와 취나물을 캐 왔습니다. 그런데 올해 산을 새로 산 사람이 입구에 철문을 달고 들어오지 말라고 합니다. 남의 땅인 건 알지만 이렇게 오래 이어진 것도 권리로 인정받을 수 있는지 궁금합니다.
본인 사안은 마을 주민들이 남의 산에서 오랫동안 해 온 채취가 법적으로 보호되는 권리인지를 파악해야 하는 영역입니다. 결론부터 말씀드리면 민법은 이런 권리를 특수지역권으로 인정할 길을 두었지만, 마을 전체의 관습으로 확인되어야 하고 개인의 습관만으로는 권리가 되지 않습니다.
■ 민법에 그 권리를 다룬 조문이 따로 있습니다
민법 제302조는 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 지역권에 관한 장의 규정을 준용한다고 정합니다. 나물이나 약초를 캐고, 땔감을 줍고, 소를 풀어 먹이는 일이 바로 이 조문이 떠올린 장면입니다. 제185조가 물권은 법률이나 관습법에 의하지 않고는 임의로 만들지 못한다고 하므로, 이 조문은 마을의 오랜 관행을 물권의 자리로 끌어올리는 근거가 됩니다.
■ 개인이 아니라 마을 주민 전체의 권리입니다
조문의 핵심은 집합체의 관계라는 말입니다. 특정 주민 한 사람이 수십 년 나물을 캐 왔다는 사정만으로는 부족하고, 그 마을에 사는 사람이라면 누구나 같은 방식으로 채취해 왔다는 공동의 관행이 있어야 합니다. 그래서 마을을 떠난 사람은 권리를 잃고, 새로 이사 온 주민은 같은 자격을 얻는 구조로 이해됩니다. 권리의 범위도 관습이 정합니다. ① 어느 구역에서 ② 어떤 산물을 ③ 어느 철에 ④ 얼마나 가져갈 수 있었는지가 관행으로 굳어 있어야 하고, 그 범위를 넘는 채취는 보호받지 못합니다.
■ 산 주인이 바뀌어도 권리가 이어질 수 있습니다
지역권 규정이 준용되므로 권리는 사람이 아니라 땅에 얽혀 있습니다. 산이 팔려 새 주인이 와도 관습상 권리가 확인되면 그 부담은 산과 함께 넘어갑니다. 새 주인이 철조망을 치고 출입을 막는다면 제301조가 지역권에 준용하는 제214조의 방해제거 청구를 생각할 수 있습니다. 다만 등기가 없는 권리여서 새 주인이 몰랐다고 다툴 가능성이 크고, 결국 관습이 실제로 있었는지를 누가 얼마나 증명하느냐로 승부가 납니다.
■ 관습을 증명할 자료부터 모으셔야 합니다
다음 자료가 도움이 됩니다. ① 마을 어르신들의 진술서, 특히 70대 이상 주민이 어릴 때부터 본 채취 방식과 범위 ② 마을 회의록, 동계 장부, 산림계 기록처럼 채취 규칙을 정한 문서 ③ 해마다 같은 철에 같은 구역에서 채취한 사진과 날짜 ④ 이전 산 주인이 채취를 알고도 막지 않았다는 정황. 진술서는 한 사람보다 여러 사람이 각자 기억하는 내용을 따로 적는 편이 신빙성이 높습니다. 산의 등기사항증명서와 폐쇄된 옛 등기기록까지 떼어 언제 주인이 바뀌었는지도 확인해 두십시오.
■ 권리가 있어도 공법상 제한은 따로 봅니다
민법상 권리가 인정되어도 그 산이 보전 지역이거나 채취 허가가 필요한 산물이라면 산림 관련 법령의 제한은 별도로 적용됩니다. 그러니 먼저 산 주인과 대화를 시도해 채취 구역과 시기를 서면으로 정리하는 방법을 권합니다. 합의가 어렵고 출입이 계속 막힌다면 이장이나 마을 대표가 나서 주민 전체 명의로 대응하는 것이 조문의 취지에 맞습니다. 관습의 존재를 둘러싼 다툼은 증거 정리가 결과를 좌우하므로, 자료를 모은 뒤 부동산 사건을 다루는 변호사와 청구 방향을 상의해 보시기 바랍니다.
참조 조문
민법 제185조, 제214조, 제291조, 제301조, 제302조
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-11
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